Droit d’auteur, exploitation commerciale et pratiques non marchandes

Ce billet est un travail préparatoire en vue d’un amicus curiae (un mémoire soumis pour alimenter la décision d’une cour de justice) pour le jour où le Conseil constitutionnel devra examiner la loi sur les œuvres indisponibles à la lumière du début de sa mise en œuvre par le projet ReLire. L’exercice est intéressant et j’espère utile. Intéressant parce que le Conseil constitutionnel jugera la loi au regard des principes constitutionnels bien sûr, mais aussi de l’ensemble de l’édifice du droit d’auteur et d’autres droits. Utile parce qu’il faudra convaincre à la fois au fond et au niveau juridique. Mon but est d’apporter mon soutien aux auteurs qui contestent leur spoliation par la loi sur les œuvres indisponibles, tout en prévenant le risque qu’une victoire sur ce plan soit obtenue à un prix exorbitant, celui d’une jurisprudence qui créerait un nouveau fossé entre les auteurs et le public, alors même que les frontières entre ces catégories sont de plus en plus floues.

Le numérique porte deux promesses que nos institutions et l’organisation concrète des marchés maltraitent depuis 30 ans :

  • Les auteurs qui embrassent les nouveaux possibles sont plus libres de leurs choix de quand et quoi publier, de construire de nouveaux médias, de nouvelles formes dans chacun, de décider des modes d’exploitation commerciale de leurs œuvres, de tisser des relations avec leur public et d’autres auteurs.
  • Auteurs et « lecteurs » font vivre une immense sphère de productions et de partage (y compris non autorisé, voir plus loin) non marchands.

Ces deux promesses couvrent chacune un des alinéas de l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme1.

L’adaptation du droit face à l’irruption de la révolution informationnelle s’est faite dans deux directions, et chacune est mauvaise, chacune vise à retarder ou anéantir la réalisation des promesses décrites plus haut. D’une part, on a considérablement renforcé les prérogatives des éditeurs et distributeurs par rapport aux auteurs et d’autre part, les mêmes éditeurs et distributeurs ont obtenu des lois ou mis en œuvre des techniques pour restreindre et contrôler les pratiques non marchandes de tout un chacun. Les trois lois que j’ai commentées dans mon précédent billet sont des exemples du premier mouvement. La DADVSI, l’HADOPI et d’innombrables autres directives, lois, politiques ou accords privés sont des exemples du second mouvement. Les auteurs (dans tout ce texte, cette notion doit être prise au sens large incluant les interprètes et les contributeurs techniques) ont souvent été invoqués, avec l’accord explicite ou tacite de certains, pour justifier ce second mouvement, même si un nombre croissant s’est aujourd’hui désolidarisé de la répression du partage non marchand. A l’opposé, les auteurs se rebellent, tardivement mais fermement contre le « droit des éditeurs ».

Il y a une différence fondamentale entre ce qu’il est légitime de réglementer par la loi et d’organiser par les politiques en matière d’exploitation commerciale et en matière de pratiques non marchandes. Cette différence provient du fait que lorsqu’il faut arbitrer entre des droits légitimes, la nature des activités impliquées est importante. Lorsqu’il s’agit d’exploitation commerciale des œuvres, il est légitime d’exiger le consentement préalable des auteurs à cette exploitation et l’opt-out (l’obligation de s’opposer à une exploitation faute de quoi elle serait légale) devient une spoliation. Au-delà de cette obligation de passer contrat, on peut également organiser l’équité de l’exploitation, par des exigences portant par exemple sur les clauses des contrats (durée, rémunération, traitement séparé de différentes sortes de droits) et par des mécanismes destinés à prévenir les abus de monopoles sur la distribution. Contrairement à d’autres médias, ceux de l’écrit avaient pris en compte ces exigences. Mon premier contrat d’édition prévoyait que je pouvais récupérer les droits en cas d’indisponibilité de l’ouvrage trois mois après une demande adressée à l’éditeur et ce alors qu’à l’époque cela prenait six semaines de faire imprimer un livre. Aujourd’hui, on peut l’imprimer en quelques jours, mais mon dernier contrat prévoit 18 mois avant que je ne puisse récupérer les droits. Avec la loi sur les indisponibles qui considère que la disponibilité numérique tient lieu de disponibilité papier au lieu de gérer les droits séparément, les 18 mois se transforment en éternité. Ce n’est qu’un exemple parmi cent de l’évolution du droit et des pratiques en faveur des seuls éditeurs et distributeurs. interdisent tout filtre à priori, tout ce qui pourrait aboutir à une

D’autres principes constitutionnels codifiant les droits fondamentaux imposent des limites à toute exigence préalable aux usages d’une œuvre. Le premier est l’article 5 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen : « Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. » Les articles 8 et 9 de la même déclaration (et plus clairement encore les articles correspondants de la CEDH) définissent la présomption d’innocence et le droit à un procès équitable. Enfin, l’article 11 affirme la liberté d’information, de communication et d’expression et le fait dans des termes (« Tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi. ») qui interdisent tout filtre à priori, tout ce qui pourrait aboutir à une présomption de culpabilité de la création, de l’usage ou de la réutilisation, y compris à l’égard du droit d’auteur. Ces principes s’appliquent aussi bien aux pratiques commerciales qu’aux pratiques non marchandes, mais l’équilibre entre ces principes et le droit d’auteur ne peut être le même dans les deux cas. Ce dernier point (la nécessité d’introduire un équilibre différent entre les normes pour différents types d’usage) n’est pas, à ma connaissance, fréquemment explicité dans la jurisprudence constitutionnelle, mais il est extrêmement présent dans les pratiques des juges. Ceux-ci n’ont cessé de prendre en compte la visée ou non de profit dans leurs décisions en matière d’usages non autorisés des œuvres, pour le plus grand malheur de certains ayant-droits qui voulaient traiter les pratiques non marchandes des individus avec une brutalité dont ils ne supporteraient pinterdisent tout filtre à priori, tout ce qui pourrait aboutir à une as qu’elle s’applique à leurs propres piratages.

Le besoin d’un traitement différencié des usages non marchands des individus, les reconnaissant comme droits culturels fondamentaux est reflété dans les Eléments pour la réforme des droits d’auteur et des politiques culturelles liées rédigés en commun par les animateurs de La Quadrature du Net et ceux de SavoirCom1. Nos propositions insistent tout autant sur le besoin d’une loi sur le contrat d’édition qui défende les droits des auteurs, sur le besoin de lutter contre les monopoles de la distribution des œuvres et leurs abus et d’imposer une définition exigeante de l’interopérabilité contre la fermeture des appareils de lecture, d’annotation et d’écriture. Enfin, les « éléments » prennent également en compte les besoins spécifiques des usages collectifs qui se développent dans les pratiques éducatives et les institutions patrimoniales.

Nous devrons être vigilants pour qu’un rééquilibrage d’ensemble ait lieu dans le triangle culturel en faveur d’une nouvelle alliance des droits des auteurs et de ceux du public. Il faut également veiller à la survie et au développement des fonctions éditoriales à valeur ajoutée, bousculées par le numérique et mises en danger par la transformation de certains éditeurs en purs centres de profit et de rente. Bien sûr, une inquiétude existe chez de nombreux producteurs culturels sur la compatibilité entre une sphère de partage non marchand étendue et les revenus qu’ils espèrent tirer de l’exploitation commerciale de leurs œuvres (et plus généralement la soutenabilité de leurs activités). La plus grande confusion règne entre la gratuité commerciale des intermédiaires centralisés sur internet et la liberté du partage non marchand dont les usagers sont bien plus enclins à payer et à soutenir financièrement la création que les consommateurs du streaming. Ces questions méritent de vrais débats, auxquels j’ai essayé de contribuer par mon livre Sharing, dont je regrette qu’il ne soit pas encore traduit en français, alors qu’il l’est en polonais.

    • Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.
    • Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

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4 commentaires

  • […] Ce billet est un travail préparatoire en vue d’un amicus curiae (un mémoire soumis pour alimenter la décision d’une cour de justice) pour le jour où le Conseil constitutionnel devra examiner la loi sur les œuvres indisponibles à la lumière du début de sa mise en œuvre par le projet ReLire.   […]

  • […] extrait de l’article […]

  • […] Droit d’auteur, exploitation commerciale et pratiques non marchandes Tous les acteurs impliqués dans le dossier de la numérisation des livres indisponibles voulaient que l’ouverture du registre ReLIRE au moment du Salon du Livre constitue une célébration, mais cette petite fête risque bien d’être gâchée, tant les réactions d’indignation se multiplient à l’encontre du dispositif mis en place. Au vu des dispositions fixées par la loi et précisées dans le décret d’application , on savait déjà qu’un déséquilibre patent avait été instauré dans ce système au bénéfice des éditeurs et au détriment des auteurs. Mais on aurait tout de même pu penser que la base ReLIRE serait conçue de manière suffisamment rigoureuse pour faciliter la possibilité de retrait volontaire que la loi a prévu dans les six mois après l’inscription d’un livre au registre (opt-out). Une affiche de mai 68 conservée à la BnF, qui prend une saveur particulière depuis la mise en ligne de la base ReLIRE… […]

  • […] Dans un second billet, il pointe à nouveau du droit les conséquences de la modification de la loi relative aux indisponibles : […]

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