Amendements amers

Commentaires sur les 2 nouvelles versions (attribuées à l’Elysée et au Ministère de la justice) de l’amendement Vivendi Universal/CSPLA et sur la nouvelle version de la riposte graduée (rapport d’étape du Ministère de la Culture)

Suite à des fuites dont j’ignore l’origine, 2 nouvelles versions de l’amendement Vivendi-Universal / CSPLA viennent d’être rendues accessibles : une présentée comme émanant de la Présidence de la République et l’autre comme provenant du Ministère de la Justice (documents en format MSWord). En parallèle, le rapport d’étape du Ministère de la Culture vient également d’être mis en ligne. Il précise les dispositions de la nouvelle mouture de riposte graduée.

Dans mon article du Monde Diplomatique de ce mois (février 2006), j’affirmais « Il est maintenant probable que l’amendement Vivendi-Universal / CSPLA et la « riposte graduée » (clairement anticonstitutionnelle) seront sacrifiées sur l’autel de la « modération ». Mais tout porte à craindre que la philosophie qui a rendu possible ces aberrations animera aussi les nouveaux amendements qui seront proposés. » Voyons ce qu’il en est.

Les DRMs obligatoires : l’absurde ne tue qu’à petit feu

Les commentaires sur ces amendements doivent être prudents car on ne connait pas le statut exact de ces textes, ni s’ils sont supposés se compléter l’un l’autre – comme il le semble – ou constituer des propositions alternatives.

L’indignation publique se concentrera sans doute sur le texte supposé émanant de l’Elysée (dispositions pénales) qui reprend le pire des éléments de l’amendement Vivendi Universal/CSPLA en se contentant de rendre plus vagues leurs conditions d’application. Mais avant d’entrer dans ces détails, il faut d’abord souligner ce qui est commun aux deux textes : l’ignorance réelle ou feinte de ce qu’est un logiciel d’échange d’information. Les deux projets sont rédigés comme s’il existait ou pouvait exister une différence entre « un logiciel [susceptible d’être] communément utilisé pour le partage illicite, entre utilisateurs, d’oeuvres protégées … » et un logiciel d’échange d’information tout court. On n’aurait donc pas compris, ni à l’Elysée, ni au Ministère de la Justice que c’est le principe même de l’informatique et d’Internet que de permettre le traitement et l’échange de l’information quoi qu’elle représente. Il n’est pas possible de mettre un terme à ces propriétés sans anéantir en même temps les bénéfices de l’échange d’information. Est-ce que cela veut dire que la distribution de toute information est permise qu’elle que soit sa nature ? Bien sûr que non. Mais cela signale l’absurdité de mesures portant sur les moyens qui peuvent être utilisés pour échanger l’information. Va-t-on continuer en essayant de noyer le poisson dans des formulations encore plus confuses ? On peut le craindre. Heureusement, les parlementaires ne sont pas obligés de les suivre.

L’amendement supposé émanant du Ministère de la Justice ne porte que sur des dispositions civiles (injonctions, saisie-contrefaçon). Mais il illustre remarquablement la confusion qui s’est emparée de l’esprit des rédacteurs puisqu’ils appliquent au cas de logiciels « communément utilisé[s] pour l’utilisation et le partage illicites d’œuvres protégées » les mesures de saisie, mais en les faisant relever de l’article 332.4 du code de la propriété intellectuelle, article qui porte sur la saisie de logiciels contrefaits. Voilà donc un gouvernement qui affirme qu’il va cesser d’assimiler le contournement à la contrefaçon … et qui applique les clauses concernant les logiciels contrefaits au cas de l’utilisation pour échange (même sans contournement), et ceci dans un texte qui est supposé transposer une directive qui exclut précisément (art. 1) de son champ d’application la protection des programmes d’ordinateur. Tout ceci ne serait que pinaillerie juridique s’il n’y avait pas plus grave : les mesures civiles introduites auraient des effets dévastateurs d’incertitude juridique et d’inversion de facto de charge de la preuve. Comme je l’ai déjà indiqué, dans un régime de simples dommages et intérêts, l’usage de procédures abusives par des détenteurs de monopoles est une excellente affaire. Et que deviendraient ces dispositions lorsqu’il faudra finir de transposer la directive 2004/48/CE (directive « Fourtou ») qui applique (cf. son art.9) les mesures préventives au cas des atteintes « imminentes » à des droits de propriété intellectuelle. Saisira-t-on alors les logiciels qui « pourraient être utilisés de manière imminente » pour échanger massivement des contenus protégés ?

En douceur ou en douce ?

Et la riposte graduée nouvelle manière ? Passons sur l’usine à gaz des 6 niveaux de sanctions pour des situations incertaines dans leur existence et confuses dans leurs distinctions. Deux points méritent l’attention :

  • Des sanctions pénales plus sévères sont instituées pour ceux qui « orientent sciemment d’autres utilisateurs vers des oeuvres mises à disposition de manière illicite » que pour ceux qui les mettent à disposition. Cette aberration a une explication tout à fait rationnelle : il d’agit d’éviter d’attaquer sévérement de touchants petits adolescents. Mais encore une fois, le cadre étroit dans lequel réfléchissent les rédacteurs de ces propositions pose question : faire de l’orientation, c’est à dire de la simple diffusion d’une information qui n’est pas elle-même contrefaite un délit puni de 6 mois de prison doit nous alerter un peu.
  • Le Ministère de la Culture profite de cet « adoucissement » pour tenter de faire passer en douce une mesure qui change le statut du téléchargement. En instituant une amende de 38 € pour cette activité, il essaye avant tout d’accréditer par une application automatique et massive de cette amende l’idée que le téléchargement serait (même en l’absence de contournement de mesure technique) illégal. Pourquoi cette affirmation de ma part alors que l’amende ne s’appliquerait selon le texte du Ministère qu’au téléchargement « illégal » ? Il y a déjà débat sur la pertinence d’appliquer des contraventions à des cas où le caractère d’infraction des faits reprochés est incertain. Mais ici nous sommes dans une situation encore plus étonnante : on entend les appliquer à des actes que plusieurs décisions (non finales il est vrai) ont affirmé légaux (téléchargement). Une décision récente vient même d’affirmer la légalité de la mise à disposition sans but commercial sur la base de dispositions qui ne sont pas modifiées par la proposition de loi DADVSI. Un des éléments les plus intéressants de cette décision est la constatation que pour plus d’un tiers des fichiers qui motivaient l’action de la Société Civile des Producteurs Phonographiques, la situation juridique des oeuvres concernées n’est pas certaine. Mais alors ne suffira-t-il pas de contester l’amende ? Contester au tribunal pour 38 € ? Plutôt que d’essayer de faire passer en douce les décisions réclamées par ses lobbies préférés, le gouvernement ferait mieux de travailler un peu son dossier. A force d’efforts, il pourrait un jour s’apercevoir que le développement d’une sphère libre d’échanges d’information entre individus est non seulement inévitable mais enthousiasmant, et que le seul – mais important – défi qu’elle nous présente est celui de construire les formes de mutualisation sociale du financement des conditions de la création adaptées à cette situation.

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