Pour l’essentiel, les commentaires sur le rapport Lescure se divisent en deux catégories. Ceux qui sont séduits par les longs passage d’analyse faisant preuve d’ouverture d’esprit. Et ceux qui, bien que reconnaissant quelques avancées sur le domaine public, le remix et le mashup, soulignent que la très grande majorité des recommandations sont dans la continuité de la lutte contre le partage des œuvres numériques et présentent de graves dangers d’effets sur les libertés et le caractère de bien commun de l’internet. J’appartiens clairement à la seconde catégorie, mais cela ne n’autorise pas à ignorer certains leviers importants qui peuvent être exploités pour faire avancer le débat institutionnel. Je dis bien « débat institutionnel » car le débat public, lui, n’a pas attendu, ni en France, ni ailleurs en Europe et dans le monde, pour approfondir la réflexion sur la légalisation des échanges non marchands.

Que peut-on donc attendre de la recommandation 54 du rapport Lescure qui est ainsi rédigée :

54. Approfondir la réflexion sur la légalisation des échanges non marchands, afin d’en préciser les contours et de définir les modalités de leur reconnaissance juridique.

Dépasser les frustrations issues du rapport

Il faudra d’abord passer sur la frustration que peut susciter la faiblesse ou la mauvaise foi des arguments avancés pour ne pas explorer directement cette possibilité. Bien entendu, pour légaliser les échanges non marchands, il faut modifier des textes juridiques, puisque cela fait 20 ans que les majors, les distributeurs et leurs alliés dans le monde des logiciels et des télécommunications n’ont eu pour but que de bétonner divers obstacles à cette reconnaissance. Une des motivations que j’ai eu à défendre la piste d’une nouvelle définition de l’épuisement des droits adaptée à l’ère numérique (incluant le droit de reproduction mais restreinte aux pratiques non marchandes des individus) est justement de minimiser les révisions nécessaires au cadre juridique, notamment européen. Mais effectivement, il faudra, si l’on suit cette approche, modifier l’article 3.3 de la directive 2001/29/CE qui affirme :

Les droits visés aux paragraphes 1 et 2 [communication et mise à disposition au public] ne sont pas épuisés par un acte de communication au public, ou de mise à la disposition du public, au sens du présent article.

Incompréhension lorsque le rapport affirme page 355 que la légalisation du partage non marchand introduirait une déconnexion entre paiement et usages. Pour ce qui concerne la rémunération des créateurs des œuvres partagées, usages et niveau de rémunération sont étroitement liées dans toutes les propositions existantes. Le fait que ce lien ne soit pas nécessairement proportionnel est motivé par des raisons de justice distributive, dont les industriels du contenu sont bien mal placés pour se plaindre, eux qui pratiquent une rémunération non-proportionnelle dans l’autre sens en rémunérant jusqu’à six fois plus par copie dans certains médias les plus gros vendeurs. En réalité, le rapport suggère que cette déconnexion existerait parce que ceux qui partageraient moins contribueraient de la même façon que ceux qui partagent plus. Or c’est précisément ce qui est un des vecteurs de justice sociale et culturelle de la contribution créative. Même ceux qui pourraient payer pour accéder à tout ce qu’ils souhaitent contribueront identiquement à ceux pour qui le partage est le seul moyen d’accéder à la culture sous forme numérique. Et tous profiteront des capacités culturelles que procure le partage bien au-delà du seul accès.

Mauvaise foi sans nul doute lorsque le rapport affirme page 356 que « le montant de 5€ par mois et par foyer, avancé dans certaines propositions, ne suffirait même pas à compenser l’intégralité du chiffre d’affaires de la musique enregistrée et à la vidéo, qui s’élevait en 2012 à un peu plus de 2 milliards d’euros (ventes physiques et numériques confondues). » et qu’avec les autres médias « on aboutirait à des sommes largement supérieures, de l’ordre
de 20 à 40 € par mois ». Cela vient après une analyse détaillée des propositions, des références aux travaux sur l’impact potentiel du partage non marchand,¹. Cela vient après la reconnaissance qu’effectivement le partage non autorisé n’est pas principalement responsable des diminutions de chiffre d’affaires de certaines industries et que les partageurs sont aussi plus que ceux qui ne partagent pas des consommateurs de biens numériques. Dans ce contexte, il serait insultant pour les rédacteurs d’imaginer qu’ils croient pertinent de comparer l’effet marginal d’une légalisation avec le chiffre d’affaire total des industries concernées.

Comment explorer la possibilité de légaliser le partage non marchand ?

Mais tout cela sera vite oublié, et la nécessité d’explorer la possibilité d’une légalisation du partage non marchand, elle, restera. Comment procéder ? La recommandation est judicieuse quand elle suggère de « préciser les contours [du partage non marchand » et de définir les modalités de leur reconnaissance juridique ». Il devra donc s’agir d’un effort de conception de la meilleure solution possible pour reconnaître le partage non marchand, qui devrait notamment :

• préciser le périmètre des activités concernées, d’une façon qui soit claire et puisse être mise en en œuvre sans exercer une surveillance sur les activités privées des individus ni restreindre les capacités qu’ils sont en droit d’attendre de ce partage,
• trouver le compromis adéquat entre la légitimité de fournir des moyens à une activité rendue légale et la prévention d’usages commerciaux abusifs des œuvres qui se cacheraient derrière cette fourniture de moyens, le tout sans porter atteinte à l’internet bien commun,
• définir les financements qui seraient associés à la légalisation, lesquels ne doivent pas être considérés comme compensatoires (puisqu’il s’agit de reconnaître un droit culturel fondamental) mais contribuer à résoudre le défi de la soutenabilité des pratiques culturelles d’un grand nombre de contributeurs à la création et l’expression qui s’adressent à tous,
• élaborer les meilleures pistes juridiques pour l’adoption des mesures, sachant que de toute façon c’est sur le terrain politique, dans le contexte d’une large mobilisation des citoyens européens (usagers et tous contributeurs à la création et à l’expression publique) que se jouera la possibilité même d’une telle adaptation du droit à l’ère numérique.

Si une telle mission est confiée à des personnalités indépendantes, je ne la boycotterai pas.

1. Y compris les miens, basés sur l’analyse de dizaines d’étude en la matière, travaux qu’il peut être très légitime de contester, mais sur la base d’analyses et d’arguments, pas la seule reproduction de déclarations de lobbyistes des services en ligne. [↩]